Dodotis

Análisis

Hemos de observar que en el caso se entremezcla la producción de, al menos, otros dos tipos de bienes; además de pañales.  Por un lado, un producto complementario de los pañales, como es la salvaguardia contractual en forma de reputación comercial.  Existen dos posibilidades para elaborar este producto.  Por un lado, la estrategia de marca propia seguida por las empresas demandadas, Arbora y Ausonia.  Por otro, la de las marcas comerciales de los grandes distribuidores y sus fabricantes asociados, como Indas.  Ha de considerarse también que el caso muestra la posibilidad de lograr reconocimiento público mediante dos vías: directamente, con publicidad, e indirectamente, como subproducto gratuito de la actividad hospitalaria. Al sancionar y prohibir el regalo del producto, el TDC ignoró que la competencia no tiene lugar sólo en términos de precios y calidad, sino también en el uso de pautas organizativas diferentes. La competencia relevante ocurría aquí en el desarrollo de dos tipos de marcas relativas a abanicos de productos de diferente amplitud: por un lado, las marcas de pañales vendidas por las empresas; por otro, las marcas de las grandes superficies distribuidoras de productos sin marca conocida. La sentencia vino a favorecer una de las formas de desarrollar marcas comerciales (entendidas como las marcas propias de los distribuidores). 

Es probable que a las empresas fabricantes con marca, les cueste marginalmente más desarrollar su marca mediante, por ejemplo, publicidad televisiva —de lo contrario, no habrían gastado sus recursos en regalos a hospitales—. En ese caso, la sentencia fortalece la posición de los grandes distribuidores.  Además, la decisión habrá provocado un despilfarro de recursos —con los consiguientes aumentos de costes y precios—, de importe igual a los costes totales de la publicidad adicional, ya que la proporcionada por los hospitales era un subproducto gratuito de su actividad asistencial. El aprovechamiento de este subproducto se ve ahora dificultado, mientras que los anuncios que lo sustituyen tienen un coste de oportunidad real para la sociedad.  Desde este punto de vista, el fenómeno es similar a que a los aserraderos se les prohibiese emplear el serrín para fabricar briquetas y tableros aglomerados. 

En la condena del TDC está implícita una visión estrecha y formalista de las transacciones económicas y de sus precios. En este caso, el análisis habría de hacerse considerando que el intercambio no consistía en un solo bien —pañales— y un solo precio —de cuantía nula—, sino en dos bienes —pañales y publicidad— a cambio de dos precios, de signo contrario, que las partes parecían considerar de similar importe. Este razonamiento debe llevarnos más bien a pensar que, si alguien estaba tirando los precios, este alguien no era ningún fabricante de pañales, sino los hospitales; y que quienes podían tener algún motivo de queja no eran los competidores de Dodotis, sino las empresas de publicidad. Apoya esta idea el hecho de que el precio real no era nulo, pues al menos algunos hospitales recibían compensaciones adicionales en especie. 

La consecuencias de la decisión del TDC son que la Administración no se beneficia de precios bajos, se limitan las formas de la competencia.  (¿Es necesariamente malo?  Al fin y al cabo, en las carreras de coches de Fórmula 1 ha de restringir la competencia, si quiere producir espectáculo.  Pero en el deporte existe competencia entre deportes ).  Además, se gastan recursos en ingeniería jurídica: se hacen regalos a través de fundaciones.  Por ejemplo, existen dudas sobre lo que hubiera sucedido si los hospitales y los fabricantes con marca hubieran firmado contratos de patrocinio similares a los de los equipos olímpicos, o si hubiesen firmado dos contratos ligados, uno de compraventa y el otro de publicidad.  Adicionalmente, da qué pensar el que Indas sólo acusó a Arbora y Ausonia tras entrar Arbora en el segmento de adultos, es decir, cuando las rentas ¿de oligopolio? de Indas se ven amenazadas.