El proyecto de código de buena conducta comercial

Análisis

En general, parece desafortunado este énfasis en la contratación explícita ex ante, la cual contradice la práctica consuetudinaria de la contratación comercial que, por dominante, cabe, en principio, suponer eficiente, a falta de pruebas en contra. Contratar de forma explícita suele generar conflictos, en lugar de aliviarlos, pues el propio contrato se puede convertir en fuente de oportunismo al cambiar las circunstancias. La norma no debería insistir en ello como si formalizar los acuerdos por escrito fuese siempre positivo. Si los agentes económicos no contratan por escrito no es por estupidez sino porque no les resulta conveniente.

La contratación económica puede ser explícita, basándose en la redacción de contratos escritos para especificar ex ante las condiciones del intercambio y el recurso a árbitros o tribunales como mecanismo para resolver ex post los potenciales conflictos que se planteen. Alternativamente, puede ser implícita, recurriéndose entonces en escasa medida a la forma escrita y, en general, a la especificación ex ante de los términos del intercambio. Además, en esta contratación implícita, la solución de la mayor parte de los conflictos se efectúa entre las propias partes mediante auto-ejecución o self-enforcement, frecuentemente mediante la asignación asimétrica de autoridad a una de las partes para resolverlos, actuando ésta entonces a la vez como juez y parte.

A este respecto y desde un punto de vista positivo, buena parte del debate público y regulatorio en esta materia podría estar planteándose entre dos tipos de fabricantes, como consecuencia de que la contratación implícita constituye una ventaja competitiva, que no está al alcance de muchos fabricantes convencionales, sino tan sólo de los más adaptados, en especial, a las nuevas relaciones entre fabricantes y grandes distribuidores. En este sentido, el Código proyectado por la Dirección General de Comercio, en la medida en que dificulta el uso de la contratación implícita, perjudicaría a las empresas que más la emplean y favorecería a las que no la usan, relativamente, en menor medida.
Para un análisis positivo de a quién intenta favorecer el Código, parece de interés destacar que, respecto al plazo de pago, el Código establece que se determine acercándose lo más posible a la rotación media de los productos, con un máximo de 45 días para artículos perecederos. Además, las facturas “se entenderán aceptadas en todos sus extremos y se considerarán como medio de prueba de las obligaciones derivadas del contrato a que responden cuando no hayan sido rechazadas en el curso de los tres días siguientes al de su recepción”. Todo ello parece dirigido —creemos que ingenuamente— a favorecer a todos o, más bien, a algún tipo de proveedores: en especial, a aquellos menos cercanos a los distribuidores. Ingenuamente, porque, de momento, dos no contratan si uno no quiere. En consecuencia, el fabricante así “protegido” sólo encontrará más dificultades para contratar.
Se podría pensar que, al tratarse de un Código voluntario, sus efectos nocivos tendrán escasa importancia. No obstante, como en el Proyecto no se especifican las consecuencias que entraña la adhesión o falta de adhesión al Código, la voluntariedad real de éste queda al menos en entredicho. No olvidemos que existe una tendencia a que algunos códigos que, en su origen, se presentan voluntarios se los intente convertir en obligatorios para todas o algunas de las empresas (véanse, por ejemplo, los intentos que hubo en ese sentido respecto al Código de buena conducta de los consejos de administración, el conocido como “informe Olivencia”). Además, en cualquier caso, la voluntariedad real está condicionada adicionalmente por las repercusiones que la falta de adhesión pudiera entrañar sobre la reputación de las partes en un mercado donde existen graves imperfecciones informativas.

Ha de considerarse por otro lado que la voluntariedad invalida uno de los argumentos que pueden emplearse para defender normas imperativas que obliguen a hacer explícito cualquier aspecto de los acuerdos comerciales. Este argumento se refiere a que tales normas evitan a las partes la necesidad de manifestar su deseo de incluir en el contrato formal una determinada cláusula protectora, manifestación que, a menudo, puede generar desconfianza en la parte que recibe la propuesta porque señala que quien la sugiere posee algunas características potencialmente conflictivas (desconfianza, ventaja informativa, etc.). En nuestro caso, al tratarse de un Código voluntario, es el propio acto de adhesión al mismo el que podría entrañar para todos los contratos del adherente consecuencias equivalentes a las que en la contratación bilateral acarrea para el proponente dicha manifestación de intenciones. La adhesión se interpretaría entonces como una señal de las problemáticas características contractuales que presenta el adherente. Algo así como si éste estuviera afirmando: “estoy dispuesto a desconfiar, negociar durante largo tiempo y a crear condiciones rígidas de contratación que, por sí mismas, posiblemente generarán conflictos en el futuro”.

Ha de tenerse también en cuenta que en nuestro país podría ser especialmente gravoso que el Código alcanzara su objetivo de reforzar el papel de la contratación explícita. El motivo es la deficiente situación de la judicatura, cuya escasa fiabilidad y lentitud son de sobra conocidas, especialmente en asuntos de derecho civil, para la mayoría de los cuales el Juzgado está, de hecho, “cerrado. (Ello hace, por cierto, que la contratación implícita sea especialmente útil desde el punto de vista social, pues no consume la ya escasa capacidad judicial). El Código ataja este problema imponiendo el arbitraje obligatorio. Para ello, establece que la adhesión al Código implique el sometimiento de los conflictos a arbitraje, ya sea a alguno de los sistemas de arbitraje existentes o a un procedimiento específico que el propio Código configura.

En los últimos años, han sido muchos los intentos de resolver los problemas del sistema judicial mediante sucedáneos. No han tenido ningún éxito, con la excepción de los ya citados mecanismos cuasi judiciales de la contratación implícita, en los que las propias partes o una de ellas actúa en alguna medida como juez. El fracaso de los sistemas arbitrales es difícil de explicar sin tener en cuenta el mayor desarrollo de estos mecanismos de contratación implícita. Adicionalmente, el arbitraje contemplado en el Código que discutimos sufriría este problema de forma muy acusada, pues obliga a las partes a que empleen árbitros y a hacerlo, además, con carácter general en toda su contratación. El riesgo de que incentive la aparición de conflictos, en lugar de desanimarlos, es por ello muy alto, lo mismo que, obviamente, el de que sea rechazado de forma general por los agentes económicos. En la actualidad, en la materia que el Código intenta regular diferentes sectores económicos se rigen por pautas consuetudinarias diferentes y, aun dentro de cada uno de ellos, existen notables diferencias entre empresas. Esta variedad actual no es un capricho ni un residuo del pasado, sino que responde a una lógica de eficiencia adaptativa a la diversidad de problemas contractuales que se presentan en los distintos sectores. Las empresas adheridas al Código han de cumplir, sin embargo, la totalidad de sus normas, someterse al procedimiento arbitral y proporcionar información a un órgano de control. Es probable que esto genere el rechazo por parte de muchas de ellas que, de buen grado, aceptarían algunos de sus preceptos y condiciones, pero no todos ellos.

En resumen, se trata de un intento malogrado de desarrollar nuevas pautas contractuales. El fracaso no debe extrañar a nadie, por un motivo muy simple: Si la Administración no sabe manejar siquiera el actual sistema jurídico-judicial ¿cómo iba a saber dirigir el oscuro proceso por el que se generan los usos y las costumbres, parcela ésta que parece mucho más compleja y que, además, está muy necesitada de variedad, para adaptarse a lo específico de las diferentes situaciones que viven los diversos sectores productivos?

Comentarios a aspectos parciales:
La obligación de disponer tarifas de base “asequibles” (no meramente “accesibles”) a cualquier interesado puede mejorar la posición negociadora respecto al vendedor de aquellos compradores cuya posición sea relativamente mala. En ese sentido, puede constituir un atentado a la competencia si la posición negociadora de los compradores en mejor posición ha sido conseguida en buena lid competitiva. Sería éste el caso, por ejemplo, de aquellos grandes distribuidores que, por su tamaño, proporcionan a los fabricantes ahorros de diverso tipo (por el mayor tamaño de los lotes, la señal que constituye estar presente en ciertos establecimientos de venta, etc.), por lo cual gozan de una posición más fuerte que los pequeños distribuidores.
El hecho de que no figure ninguna norma sobre el derecho a la devolución de mercancías puede indicar a qué intereses responde: el de los fabricantes y comerciantes no competitivos.

El Código de Comercio ya contiene preceptos sobre el modo de cursar los pedidos, los plazos, las condiciones y otras formalidades