Limitar por ley la responsabilidad hipotecaria: Una mala idea

Pese a algunas resoluciones judiciales y manifestaciones en sentido contrario, la mayoría de jueces y observadores considera que, en caso de insolvencia, los préstamos hipotecarios vigentes deben ejecutarse aplicando la cláusula de responsabilidad ilimitada del deudor, de modo que la entrega del bien hipotecado no extinga la deuda si la cuantía de ésta es superior al valor en que se ha adjudicado el inmueble.

En cambio, gozan de más predicamento las propuestas de introducir reglas imperativas que limitarían la responsabilidad de los deudores en las hipotecas futuras. Se intenta así imitar la pauta que, también por restricciones legales, rige la minoría de hipotecas que se contratan no-recourse en los EEUU.

Sería un error. Si en España, como en la mayor parte del mundo desarrollado, no se contratan hipotecas de responsabilidad limitada es porque los acreedores y deudores optan por no hacerlo. Rechazan limitar la responsabilidad, como les permite hacer la Ley Hipotecaria, porque sería perjudicial para ambos: no sólo aumentaría el interés y menguaría la cuantía del préstamo, sino que habría más riesgo y se asignaría peor.

El deudor es quien mejor puede asumir el riesgo asociado a los cambios en el valor de los inmuebles gracias a los incentivos que proporciona la responsabilidad ilimitada: le anima a realizar inversiones “específicas”, sólo valiosas para el propietario; y le permite usar garantías personales que sería costoso instrumentar mediante contratos adicionales, como un préstamo personal complementario. Más importante: le incentiva a modular su esfuerzo para devolver el préstamo. De surgir dificultades, buscará cómo aumentar sus ingresos o dedicará una mayor parte a pagar la hipoteca. Por el contrario, con responsabilidad limitada, dejaría de pagar en cuanto la vivienda valiese sustancialmente menos que la deuda. Incurriría así en la insolvencia estratégica que plaga algunos estados americanos, en los que alcanza hasta del 26% del total, con los elevados costes que comporta la ejecución.

Por su parte, los bancos tendrían dificultades para diversificar el riesgo asociado a la responsabilidad ilimitada. No pueden trasladarlo a otros inversores sin agravar el oportunismo derivado de separar la concesión de crédito y la asunción del riesgo, como bien ha puesto de relieve la crisis en EEUU, donde el Tesoro acaba de recomendar que quienes conceden el crédito retengan más riesgo. Además, el que los bancos sean sociedades de responsabilidad limitada tiene escasa relevancia por sus altos costes de quiebra, tanto privados como públicos. Y, si tienen incentivos a prestar en exceso, lo harán de todos modos mediante préstamos personales complementarios.

Estos factores deben llevarnos a concluir que la responsabilidad ilimitada es óptima a escala individual, por lo que sólo cabría pensar en prohibirla si constatáramos algún fallo grave e irremediable en el mercado, ya fuese por ausencia de competencia, externalidades negativas o irracionalidad de los contratantes.

En cuanto a la competencia, si las hipotecas de responsabilidad limitada fuesen eficientes, hasta un banco monopolista estaría motivado a ofrecerlas, extrayendo el beneficio adicional mediante tipos más elevados. Más bien, el fallo en este terreno se plantearía en sentido contrario. Lo que preocupa en los EEUU es que, en aquellos Estados donde las leyes impiden contratar hipotecas con responsabilidad ilimitada, el seguro público de depósitos (más en concreto, el que su prima sea independiente del riesgo) empuja a los bancos a fijar un precio muy bajo para la limitación de responsabilidad, generando una infravaloración generalizada del riesgo en el mercado inmobiliario.

Lo mismo ocurre en cuanto a externalidades, pues la crisis también ha puesto de relieve en los EEUU dos efectos sistémicos negativos de las hipotecas de responsabilidad limitada. Por un lado, al estimular la insolvencia estratégica, exacerban las crisis recesivas. Agravan así la ya notable externalidad negativa que originan las ejecuciones cuando se concentran geográficamente. Por otro, desaprovechan el efecto moderador que ejerce el que las rentas de los deudores no estén perfectamente correlacionadas, aspecto especialmente grave cuando, en épocas alcistas, muchos deudores amplían sus préstamos a la vez, lo que sincroniza sus insolvencias cuando el mercado entra en recesión.

Ciertamente, los préstamos hipotecarios son contratos de adhesión, por lo que algunos dudan de si el deudor es del todo racional al firmarlos. Pero si la limitación de responsabilidad fuera eficiente, la competencia entre bancos les llevaría a ofrecerla. Además, se trata de una cláusula bien destacada y de sobra conocida. Es dudoso que los deudores tengan dificultades para entenderla, ni que sean menos racionales sobre ésta que sobre otras cláusulas, como las de tipos de enganche y variables.

En suma: si la responsabilidad ilimitada genera buenos incentivos, asigna bien el riesgo, y no parece fruto de fallos del mercado, resulta lógico que sea la pauta casi universal en la contratación de hipotecas.

Las excepciones son ciertas transacciones comerciales de deudores empresariales, en las cuales el inmueble genera una renta monetaria, lo que modifica notablemente la situación.

Por supuesto, también son excepcionales los EEEU. Pero, en realidad, su situación viene a ser similar a la de España porque en aquellos Estados en que existe libertad contractual efectiva las hipotecas se contratan sin limitación de responsabilidad. Sólo en 11 estados las partes se ven obligadas contratar hipotecas con responsabilidad limitada, en buena medida para gozar así de una ejecución eficaz.

Por cierto, este tradeoff entre responsabilidad y ejecutividad estaba ya presente en el Derecho inglés del siglo XVII. Así de modernos nos quieren hacer las propuestas que acabo de comentar.

Publicado en Expansión, 23 de febrero de 2011, 46. Ir a artículo.