La retroactividad del artículo 348bis LSC
El equilibrio entre mayoría y minoría dentro de una sociedad mercantil es esencial para su buen funcionamiento. Cuando constituyen la sociedad, interesa a todos los socios adaptar soluciones que permitan alcanzar ese equilibrio en el futuro, a medida que el paso del tiempo hace necesario tomar decisiones adaptativas a los cambios que acontecen en los mercados en que compite la empresa.
Los socios fundadores intentan conseguir ese equilibrio incorporando a los estatutos fundacionales reglas eficientes, aquellas que eviten tanto la explotación de cualquier futura minoría por cualquier mayoría futura como, una sobreprotección de la minoría que pudiera dar lugar a abusos, incluido el bloqueo de la toma de decisiones societarias. A menudo, lo hacen sin saber cómo estarán configuradas ni qué socios formarán parte de mayoría y minoría; y siempre intentando considerar que los eventuales remedios, incluido el derecho de separación, no debe comprometer la continuidad de la empresa, como pusieron de relieve en dos trabajos ya clásicos de Hansmann, Kraakman y Squire. En 1990, escribí a este respecto que
la protección legal del accionista minoritario ha de situarse idealmente en un punto de equilibrio. En él han de existir vías jurídicas económicamente efectivas por las que éste pueda defenderse de situaciones de expropiación por el grupo mayoritario. Pero esos mecanismos no han de paralizar las decisiones mayoritarias; si lo hacen, los intereses minoritarios tendrían un poder de bloqueo semejante al de la mayoría. En ese caso, la propia existencia de sociedades con grupos minoritarios sería puesta en peligro, al menos en el largo plazo.
Y, en 2013, que
para resolver los problemas de salida, los fundadores de la sociedad intentan introducir en los estatutos sociales mecanismos que regulen eficientemente la salida de los socios. Desde un punto de vista práctico, es esencial que, al aventurarse en una empresa de este tipo, los socios piensen si será posible salir de ella en caso de que en el futuro les interese hacerlo. En este sentido, puede ser conveniente introducir en los estatutos sociales una regla de compra de acciones en la que se determine, por ejemplo, la obligación de la sociedad de ir adquiriendo dichas acciones cuando lo deseen los socios, así como una fórmula para calcular el precio de compra. No obstante, todas estas soluciones originan, a su vez, graves problemas. Por un lado, existen dificultades de valoración: las restricciones a la enajenabilidad implican que no se cuente con un precio fijado de forma independiente. Por otro lado, la empresa podría descapitalizarse si es la sociedad, y no sus socios, la que ha de adquirir las acciones.
Retroactividad jurídica y económica
Los socios fundacionales buscan ese equilibrio sobre la base definida por el conjunto de reglas imperativas que establece la ley vigente en el momento fundacional pero dicho equilibrio se puede ver alterado por posteriores modificaciones legislativas que, como podría ser el caso del artículo 348bis LSC, tengan carácter “retroactivo”, entendiendo este concepto en el sentido general de ser aplicables a las sociedades constituidas con anterioridad a dichas modificaciones legales.
Desde un punto de vista económico, debemos entender que, en términos generales, si el legislador dicta esta regla con dicho carácter retroactivo (en el sentido indicado), el legislador entiende que es preciso reequilibrar el poder relativo de mayorías y minorías dentro de algunas sociedades: aquellas en las que los socios no fueron capaces de establecer cautelas conducentes a alcanzar dicho equilibrio óptimo.
La aplicación razonable del artículo 348bis LSC requiere atender al contexto fundacional de la sociedad
Conviene señalar en este punto que, dada la ausencia de externalidades, la doctrina jurídica según la cual la norma que establece el artículo 348bis LSC ya en su versión previgente tenía carácter dispositivo es la que nos parece más en sintonía con el análisis económico. Ahora, tras la reforma de 2018, no hay duda del carácter dispositivo de la norma pero el legislador ha reforzado su carácter retroactivo al dar derecho de separación al socio que se opone a suprimir el derecho de separación por falta de reparto de dividendos en los estatutos sociales.
Puede ser éste el caso de sociedades que por su pequeño tamaño no haya compensado a los socios recapacitar sobre dichos problemas en el momento fundacional, y adopten, en cambio, las estipulaciones que por defecto establece la ley. No obstante, el legislador ha promulgado el artículo 348bis LSC con carácter general con independencia de cuál sea la situación de cada sociedad concreta. Este aspecto es importante al aplicar dicho artículo, pues aconseja que jueces y árbitros presten atención a las circunstancias fundacionales de cada sociedad para examinar en qué medida los socios pactaron o no soluciones específicas y explícitas en búsqueda de ese equilibrio, y modular consiguientemente la aplicación de la nueva regla. En otras palabras: ese ajuste legislativo retroactivo es más necesario y debe ser más fuerte cuando, en su fundación, la empresa tuviese pequeño tamaño, los socios tuviesen escasa experiencia y cuando no hubiesen establecido cautelas diseñadas ex profeso para tomar decisiones de separación cuando se presentase un conflicto en el futuro.
Por el contrario, esa retroactividad debe descartarse cuando se den circunstancias del tipo siguiente:
- El que los socios fundadores tuvieran experiencia empresarial y societaria, máxime si la acumulan en colaboraciones previas entre ellos y en empresas de la misma actividad, y si sus participaciones estaban equilibradas, sin que ninguno contase con mayoría.
- El que los socios tuvieran conocimientos y estuvieran motivados para adoptar las cautelas óptimas en cuanto a la protección de intereses minoritarios, cautelas que es de esperar plasmen en los estatutos sociales.
- El que en el momento fundacional ninguno de los socios fundadores pudiera prever si, cuando se planteara un eventual conflicto de esta índole iba a formar parte de la mayoría que adoptase los acuerdos sociales o de la minoría discrepante.
- Si el régimen estatutario de transmisión de participaciones sociales contó en su día con el voto favorable del socio que más tarde se muestra disidente.
- Cuando el régimen estatutario que rige la transmisión de participaciones sociales no sea especialmente restrictivo, al no incorporar derechos de arrastre o acompañamiento, u otras figuras complejas.
Todos o algunos de estos motivos deben inclinarnos a concluir que, al intentar ejercer un derecho que no estaba contemplado del mismo modo cuando se constituyó la sociedad, la minoría está abusando de una modificación legal diseñada para supuestos muy diferentes. Recordemos a este respecto que, incluso quienes valoran el artículo 348bis LSC positivamente, interpretan que se refiere a que no se repartan beneficios de forma injustificada. Como ha dicho algún autor,
“… procede la separación en los supuestos conocidos como de opresión de la minoría. Cuando el socio mayoritario se comporta ilegal o antiestatutariamente de forma sistemática o cuando – en la jerga del corporate governance – obtiene beneficios privados (no compartidos con los minoritarios) del control de la compañía de manera reiterada o sistemática….. atesorar sistemáticamente los beneficios sociales – no repartirlos – es la estrategia más típicamente utilizada por el socio mayoritario abusón para expropiar al minoritario si, como es normal, va acompañada de la percepción por el mayoritario de salarios u otras prebendas asociadas al control (transacciones vinculadas) o de transacciones sobre las propias participaciones que diluyen al minoritario o le obligan a poner más recursos bajo el control del mayoritario.”
En esa situación, aplicar literalmente el artículo 348bis LSC aumentaría el poder de la minoría para negociar al alza su compensación asociada a la separación de la sociedad, obteniendo así un precio superior al precio implícito que los propios socios pactaron al constituirla. (Precio este que, pese a determinarse a posteriori en función del poder negociador de las partes y la aplicación que estas se dieron en el momento fundacional).
Por lo tanto, el juez debe ser restrictivo al aplicar la retroactividad de la regla, lo que en mi opinión debe inclinarlo a interpretar de forma restrictiva el derecho que define el artículo 348bis. De lo contrario, provocaría una transferencia del poder negociador y consiguientemente de riqueza entre las partes, transferencias que son contrarias a la voluntad que las propias partes expresaron de forma implícita al redactar los estatutos fundacionales de la sociedad.