Cláusulas "suelo": Más que un error, una excusa

Artículo publicado en Expansión, 25 de octubre de 2013, p. 54.

Recientemente, Expansión ha acogido un interesante debate entre Manuel Conthe y los profesores Lamothe y Pérez Somalo sobre la Sentencia del Supremo que anuló las cláusulas “suelo” de algunos préstamos hipotecarios.

Critica Conthe que los jueces hayan cometido un “sesgo retrospectivo”, error derivado de que el Euribor está hoy muy por debajo de los suelos, lo que les lleva a creer que los bancos ya sabían que los tipos iban a ser inferiores, y a sospechar que se aprovecharon de los clientes, vendiéndoles préstamos en esencia a tipo fijo.

En cambio, Lamothe y Pérez Somalo argumentan que, con base en los tipos implícitos en la contratación de derivados, los bancos podían predecir el tipo de interés y, por tanto, contrataban con ventaja.

Ciertamente, quien contrata a diario sabe más que quien lo hace ocasionalmente. Pero una cosa es saber algo más; otra, poder aprovecharlo en un mercado competitivo; y aun una tercera aprovecharlo realmente.

¿Cuánto sabían los bancos?

Muy poco. En general, la predictibilidad del tipo de interés de mercado es, como mucho, escasa, incluso a corto plazo. En particular, los tipos implícitos en los derivados financieros y en los créditos a diferente plazo padecen sesgos imposibles de eliminar. Por ello, no reflejan los tipos esperados, como corroboran numerosos estudios. Constatan éstos también que los cambios en la exposición de los bancos al riesgo de tipo interés no se correlacionan con la evolución futura de éste, como uno esperaría si en verdad pudieran predecirlo.

Y si esto es así en condiciones normales, la predictibilidad de los tipos era aun mucho menor cuando se contrataron los préstamos objeto de la Sentencia, firmados entre el 26 de julio de 2005 y el 1 de octubre de 2008. Baste señalar que entre esas dos fechas el BCE siempre elevó el tipo de intervención —determinante esencial del tipo de mercado a corto plazo—, desde el 2% al 4,25%, y no empezó a bajarlo hasta el 15 de octubre de 2008, un mes después de la quiebra de Lehman Brothers y dos semanas después de que se firmara el último de dichos préstamos.

¿Podrían aprovechar una ventaja informativa?

Tampoco sería aprovechable económicamente, y menos en los préstamos de la Sentencia. La feroz competencia en el mercado de hipotecas garantizaba que toda posible ventaja se equilibrase con un menor margen diferencial, de los más bajos de la UE. Máxime cuando el suelo era un atributo sobresaliente: uno de los principales bancos incluso vendía una “Hipoteca Rompesuelos”. Y, en todo caso, el eventual oportunismo hubiera tenido como límite el que impone la posibilidad de subrogación, a un coste medio de unos 1.000€.

¿La aprovecharon realmente?

Menos aun hay indicios de que una hipotética ventaja informativa haya sido aprovechada: los suelos de los préstamos objeto de la Sentencia no sólo eran en promedio un 51,5% inferiores a los tipos de referencia, sino un 52,2% inferiores a los tipos forward que sugieren Lamothe y Pérez Somalo. Con un margen tan amplio entre suelo y tipo hubiera sido descabellado creer que los suelos se activasen a corto plazo.

En particular, Lamothe y Pérez Somalo critican un préstamo hipotético con algunas características de uno de los préstamos reales de la Sentencia, en el que el suelo estuviera cerca del tipo forward. Pero, en realidad, como recoge la Sentencia, el préstamo al que parecen referirse se regía por un tipo fijo durante los primeros 35 meses, transcurridos los cuales el deudor podría optar anualmente entre tipo fijo o variable. Por lo tanto, la aplicación del suelo, opcional para el deudor, se aplicaría sólo a partir del mes 35, lo que descarta cualquier oportunismo en su contratación.

¿Quiere esto decir que acierta Conthe en su crítica al Supremo? Está claro, a mi juicio, que el Supremo se ha equivocado, sumándose así a una cadena de errores que, para beneficiar a los deudores actuales, está acabando con el mercado hipotecario. Pero no es concebible que jueces tan competentes incurran en sesgo retrospectivo. De creerse su propio argumento, hubieran dictado la inaplicación del suelo sólo en la primera revisión de tipos.

Temo que estas sentencias sólo usen el supuesto desequilibrio ex ante como excusa para redistribuir riqueza ex post con arreglo a lo que los jueces consideran justo o, más bien, a lo que interpretan que desea la sociedad: quizá a lo que el entonces Presidente de la Sala que dictó la Sentencia denominaba hace poco “voluntad constituyente de la sociedad”. No deja de ser curioso que en esa tarea le provea con abundancia de excusas nuestra regulación, a la que tanto contribuyó en su día el propio Manuel Conthe.