Solvencia empresarial y derecho concursal: algunas reflexiones a la luz del Covid

FEDEA, Informes y papeles del Grupo de Trabajo Mixto Covid-19, 25 de febrero de 2020

La comisión de solvencia empresarial y derecho concursal del Grupo de Trabajo Mixto Covid-19 (GTMC) lleva algunas semanas trabajando con la idea de elaborar un informe sobre posibles formas de mitigar el impacto de la pandemia sobre el tejido empresarial español. Por las noticias que nos llegan en los últimos días, parece probable que el Gobierno tome pronto medidas sobre los temas que estamos analizando. Ante el peligro de llegar tarde a la discusión, hemos decidido publicar el presente documento, en el que se recogen algunas aportaciones a los trabajos del Grupo que sus autores han considerado oportuno compartir con un público más amplio para estimular la discusión. Estas aportaciones reflejan, por tanto, las opiniones de sus autores y no la posición conjunta del Grupo, que esperamos se plasme en un futuro cercano en un documento único consensuado tras un proceso de discusión interna.

Ángel de la Fuente y Benito Arruñada repasan brevemente algunos estudios en los que se intenta aproximar los efectos de la pandemia sobre las cuentas de las empresas utilizando métodos de simulación a partir de amplias bases de datos contables. Estos trabajos apuntan a que, pese a las importantes ayudas que se han puesto en marcha, hasta un 40% de las empresas españolas necesitará llevar a cabo en los próximos meses al menos una reestructuración de los plazos de su deuda para poder seguir haciendo frente a los intereses y más de un tercio de este grupo tendrá, además, problemas de solvencia. La situación es, por tanto complicada y convendría ir desarrollando una panoplia de instrumentos para lidiar con ella. Tras repasar las medidas de apoyo a las empresas que se han tomado en este ámbito en España y otros países, los autores avanzan algunas ideas sobre posibles actuaciones a considerar en tres ámbitos interrelacionados: (a) el fomento de los mecanismos de mercado de recapitalización, (b) las ayudas directas a las empresas y sectores más afectados, y (c) la agilización y mejora de los procedimientos concursales y preconcursales, siempre con el objetivo de mitigar los costes de la pandemia, y especialmente los derivados de un exceso de mortalidad empresarial.

El resto de los trabajos se centran en la última línea de actuación citada, la adaptación de la normativa concursal. En el primero de ellos, la Magistrada Marta Cervera Martínez considera que, con ocasión de la trasposición de la Directiva 2019/1023, el derecho concursal debería proseguir la evolución iniciada con las sucesivas reformas de la Ley Concursal de 2003 mediante un filtro más rápido de qué empresas son o no viables y un tratamiento claramente diferenciado de ambas. Por un lado, las empresas viables serían reestructuradas mediante un proceso de negociación extrajudicial en el que la intervención de la Justicia se limita a activar escudos protectores (e.g., paralizar ejecuciones durante la negociación), homologar los acuerdos y resolver posibles impugnaciones (las cuales deberían requerir la participación en las negociaciones y haber discrepado expresamente sobre la materia que se impugna). Por otro, las empresas no viables entrarían en un proceso claramente orientado a su rápida liquidación, una rapidez que vendría a reforzar la posibilidad de vender unidades de negocio.

A este mismo objetivo de facilitar la venta de unidades de negocio se dirige la recomendación del Profesor Jordi Maristany Rivero, quien aconseja modificar su régimen legal para permitir la adquisición por personas especialmente relacionadas con la empresa concursada —como son sus socios y administradores—, a menos que hayan generado o agravado, con dolo o culpa grave, el estado de insolvencia. Argumenta Maristany que esta solución, amén de evitar discriminaciones incoherentes con la presunción de inocencia, generaría notables ventajas individuales y colectivas. Por un lado, haría más probable tanto la venta de unidades productivas como su supervivencia, al aumentar el número de adquirentes potenciales, hacerlo entre quienes sufren menores costes de transacción para ofertar, y preservar capital humano específico. Por otro lado, lejos de favorecer el fraude, ayudaría a reforzar el control, al hacer más relevante la pieza de calificación del concurso y configurar un mercado de unidades productivas más abierto y transparente. Facilitar la venta de unidades productivas es, además, una necesidad acuciante en la situación creada por la pandemia. Como termina señalando Maristany, tiene escaso sentido que, tras haber fomentado mediante medidas excepcionales el que personas especialmente relacionadas hayan aportado financiación para reflotar la empresa, se les impida postularse como posibles adquirentes si esos primeros esfuerzos se tornan fallidos.

Esas medidas excepcionales se inscriben dentro del “derecho concursal de emergencia” promulgado a raíz de la pandemia, el cual, como analiza la Profesora Marta Flores Segura, persigue tres objetivos: en primer lugar, favorecer la continuidad de las empresas en dificultades, para lo que evita que empresas viables se vean forzadas a entrar en concurso y protege a aquellas ya sujetas a convenios y acuerdos de refinanciación; por otro lado, potenciar la financiación de empresas en crisis, en particular mediante la ya mencionada aportación de fondos por personas especialmente relacionadas; y, por último, evitar el colapso de los juzgados mercantiles mediante diversas medidas procesales. Sin embargo, este derecho de emergencia ha generado cierto grado de inseguridad jurídica porque coexiste con el derecho concursal ordinario y ha sido modificado y prorrogado en diversas ocasiones, amén de que las medidas están acotadas en el tiempo y su vigencia temporal es heterogénea. Existe, por ello, consenso en que convendría aclarar cuanto antes ciertas cuestiones dudosas y susceptibles de provocar conflictos. No existe, en cambio, el mismo grado de consenso acerca de si conviene o no extender medidas tan importantes como la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso más allá de marzo de 2021. Concluye Flores recomendando dos medidas adicionales, dirigidas ambas a agilizar el procedimiento, las cuales consisten, por un lado, en suprimir el plan de liquidación, supresión que en la práctica no debería mermar las garantías; y, por otro, articular la venta de unidades productivas mediante el denominado prepack que han propuesto los titulares de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona.

Índice

Introducción (Benito Arruñada y Ángel de la Fuente)

La solvencia empresarial en la crisis del Covid: Situación y posibles medidas (Ángel de la Fuente y Benito Arruñada)

Una reflexión sobre la normativa española concursal y preconcursal (Marta Cervera Martínez)

El derecho concursal de emergencia en la crisis del Covid (Marta Flores Segura)

La adquisición de la unidad productiva por persona especialmente relacionada con la concursada (Jordi Maristany Rivero)